原标题：离婚时转移资产可判净身出户？这个可以有！| 沸腾
文/邓学平

    自上个月，最高人民法院以“法发〔2016〕 311 号”文发布第14批指导性案例后，各大媒体纷纷以“最高法发布案例：离婚转移财产可判净身出户”为题进行跟进报道。一时间，不少人认为最高法创造了新的裁判准则。甚至有人将此指导性案例与王宝强、马蓉离婚案结合起来，认为是最高法对“宝马案”的间接回应。
    自媒体时代，舆论有其自发性和多样性。但对于严肃的司法问题，仍需要结合现有法律规定和最高法发布的案例本身实事求是地进行探讨和解读。实际上，最高法发布的案例从始至终都未出现“净身出户”的表述，判决结果也只是对故意转移财产的一方离婚当事人在分配财产时进行了酌情“少分”。因此，将最高法新近发布的指导性案例与“离婚转移财产可判净身出户”的结论进行关联实乃“标题党” 们的人为编撰。

    尽管如此，“离婚转移财产可判净身出户”的说法并不算错。从法律依据上看，我国《婚姻法》第四十七条明文规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分”。 如果法院判决“不分”，那么“离婚转移财产” 就将真的要面临“净身出户”的处境。
    可见，“离婚转移财产可判净身出户”不过是早已有之的明文规定，并非最高法新近创造的裁判规则。
    问题在于，审判实践中法院对于转移财产的一方，在分割夫妻共同财产时大多数只是判决略微少分、略加惩罚，真正判决“净身出户”的几乎没有。毫无疑问，法院如此判决会在客观上纵容一方恶意转移财产。现实中，一方恶意转移财产都是背着另一方、在另一方不知情的情况下实施的。
但在诉讼过程中，却需要另一方举证证明对方存在转移财产的行为。如果举证不能，那么一方转移的财产就不能被当作夫妻共同财产进行分割，不诚信、抱有恶意的一方反而能轻易获利。《婚姻法》立法时正是考虑到了一方转移财产给对方造成的举证困难和利益损害，才规定了“少分或不分”这一惩罚性分配机制。
    立法意图和司法实践之间的分野和隙痕，部分源于成文法国家普遍存在的法律解释难题。法律条文是抽象稳定的，而现实生活是复杂多变的。三段论式的法律适用，必然要求对法律条文进行解释。然而我们国家无论从理论还是制度上，都不愿明确承认法官具有解释法律的权力。这导致审判实践中遇到的法律适用问题，往往需要最高法院发布司法解释或者指导性案例。如果没有可供援引的司法解释或者指导性案例，法官宁愿做出保守或者稳妥的判决，以规避自身的责任或风险。

    比如《婚姻法》虽然明文规定对转移财产的一方，可以判决“少分或不分”，但对于什么情况下可以“少分”、什么情况下可以“不分”、 什么情况下可以不予“少分或不分”等都未明确。在此情况下，为了促使当事人服判息诉，并兼顾形式公平，大多数法官选择判决酌情略微“少分”就不意外了。
    最高法发布的指导性案例往往结合时下的社会热点和审判中的争议焦点，直接体现了最高法院的价值取向，对各级法院的审判工作均具有重要的指导和参照作用。
    在此意义上，关于最高法最新发布的指导性案例是在回应“宝马案”财产分割争议的说法并非完全没有道理。如果“宝马案”中确实存在如传闻中的转移财产行为，那么从最高法传递的信息来看，应当是支持判决恶意的一方“少分或不分”的。
    最高法的判例在朝着制裁恶意转移财产的方向上迈出了谨慎的一步，这个步子还可以迈得更大些。这个案例只是在鼓励各级法院可以勇敢的判决“少分”，尚未激活“不分”的条文规定，在力度上还可以进一步加强。
    实际上，我们需要更多的法院判决“不分”和“净身出户”，因为我们必须告别司法疲软、向恶意和不诚信的顽疾宣战。期待最高法早日发布“离婚转移财产被判净身出户”的指导性案例，这样的案例更需要最高法的背书和倡导。
    作者：京衡律师集团上海事务所邓学平